Audiencia Nacional: a efectos de un ERE, no computan los despidos disciplinarios sin presentación de demanda o desistidos ni los despidos objetivos por absentismo La Audiencia Nacional aclara en esta reciente sentencia qué despidos computan y cuáles no a efectos de superar los umbrales que obligan a una empresa a recurrir al despido colectivo, ERE (sentencia de la AN de 4 de julio de 2019).
Nota: En la legislación española, un expediente de regulación de empleo, abreviado y también conocido popularmente como ERE, es un procedimiento mediante el cual una empresa en una mala situación económica busca obtener autorización para suspender o despedir trabajadores
En la sentencia, la AN determina que no computan los despidos disciplinarios sin presentación de demanda, ni el desistido, ni los despidos objetivos al amparo del artículo 52 d) ET (despido por absentismo) que no han presentado demanda, ni los despidos disciplinarios y despidos objetivos del artículo 52 d) ET pendientes de sentencia o de juicio.
El caso concreto enjuiciado
Uno de los sindicatos de una compañía interpuso una demanda (a la que se adhirieron otros sindicatos) para solicitar que se declararan nulos los despidos individuales al entender que la empresa había superado los umbrales que obligan a presentar un despido colectivo (art. 51 del ET).
La empresa se dedica a la actividad de contact center y tiene 4008 trabajadores. Se producen en concreto en los últimos 90 días (desde el 29 de marzo de 2019 hasta el 30 de diciembre de 2018), las siguientes extinciones (un total de 57):
- – 18 han sido por despido disciplinario sin que conste presentación de demanda impugnando los despidos
- – 2 despidos objetivos al amparo del artículo 52 c), sin que conste presentación de demanda;
- – 5 despidos objetivos al amparo del artículo 52 d) ET (despido objetivo por absentismo), sin que conste presentación de demanda
- – 1 despido disciplinario desistido por el trabajador;
- – 17 despidos disciplinarios que se encuentran pendientes de juicio o de sentencia;
- – 3 despidos objetivos al amparo del artículo 52 d) ET que se encuentran pendientes de juicio o de sentencia;
- – 4 despidos conciliados con reconocimiento de improcedencia
- – 6 extinciones por movilidad geográfica con solicitud de extinción indemnizada y
- – 1 despido disciplinario en el que se ha llegado a un acuerdo sin entrar en el fondo del asunto.
La sentencia de la Audiencia Nacional
Se dirime en este caso si los despidos realizados en el periodo de 90 días que van desde el 29 de marzo de 2019 hasta el 30 de diciembre de 2018 deben calificarse como despidos nulos, por haberse producido un despido colectivo de hecho no haberse seguido los trámites previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para los despidos colectivos, cuando los ceses superan los umbrales numéricos.
La Audiencia Nacional desestima la demanda al entender que no computan todas las extinciones.
En primer lugar, la Audiencia Nacional realiza un repaso por la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a las extinciones de contratos que sí computan a efectos de un despido colectivo.
Recuerda la sentencia de la AN que la conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas.
Tal entendimiento, razona la sentencia, no plantea problemas, generalmente, salvo cuando las extinciones que efectúa el empresario no responden a las causas antes aludidas.
Por ello, añade el reiterado artículo 51.1 ET que para el cómputo del número de extinciones de contratos se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c ),siempre que su número sea, al menos, de cinco.
Con ello, señala la Audiencia Nacional, lo que pretende sin duda el legislador es evitar que se eludan por el empresario los trámites y garantías previstos en el mencionado precepto, computándose para el propio concepto de despido colectivo todos los efectuados por el empresario por motivos no inherentes a la voluntad del trabajador.
De esto se excluyen del cómputo los contratos que se hubiesen extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio salvo -en este último caso- de supuestos de contrataciones temporales fraudulentas ( SSTS de 3 de julio de 2012, Rcud. 1744/2011 y 1657/2011 y de 8 de julio de 2012, Rcud. 2341/2011).
Despidos disciplinarios
Antes de examinar con detalle las extinciones de contrato del periodo 9 de marzo de 19 al 30 de diciembre de 2018 al que se contrae la demanda, conviene recordar la doctrina del TS establecida en sus sentencias de 25-11-2013 (R. 52/2013 ) y 26-11-2013 (R. 334/2013), recogida en la STS de 18-11-2014, rec. 65/2014 , sobre las extinciones contractuales computables a efectos de determinar la existencia de despido colectivo.
En estas sentencias, cuando se trata de despidos disciplinarios declarados improcedentes por acuerdo entre las parte o por resolución judicial se dice:
«Partiendo de estos preceptos, hay que concluir que tanto los despidos disciplinarios en los que se reconoció la improcedencia en transacciones judiciales o extrajudiciales, como los despidos objetivos en los que se firmaron finiquitos aceptando el efecto extintivo mediante acuerdos también de naturaleza transaccional, no se convierten en extinciones por mutuo acuerdo o en dimisiones, al margen de la intervención del empleador.
Por el contrario, siguen siendo despidos, es decir, extinciones adoptadas «a iniciativa del empresario» y que se producen además «por motivos no inherentes a la persona del trabajador», pues no deriva de la persona del trabajador un despido para el que se alega una causa objetiva vinculada al interés empresarial, ni puede imputarse a la conducta personal del trabajador un despido disciplinario que se reconoce como improcedente. La transacción no altera la naturaleza del acto del despido, pues solo actúa poniendo fin al pleito provocado por esa decisión empresarial ( art. 1809 del Código Civil)..»
En este sentido, los despidos disciplinarios, declarados improcedentes o consensuados como tales, sí son computables a los efectos del art. 51.1 del ET, esto es para determinar la existencia de despido colectivo.
Despidos que no computan
La Audiencia Nacional recuerda que la jurisprudencia, ( STS 3-07-2012, recud. 1657/2011 y 8-07-2012, recud. 2341/2012 ), entre otras, descarta el cómputo de otras extinciones que, aun basadas en causas objetivas, sean inherentes a la persona del trabajador, como sucede con las extinciones basadas en su capacidad, aunque si serían computables otras que, no basándose en motivos inherentes a la persona del trabajador, como sucede con los despidos improcedentes, puedan asimilarse a las causas relacionadas con la situación de las empresas.
En este sentido, no deben computarse los despidos fundados en el art. 52.d) ET (despido por absentismo), tal y como ha declarado la SAN de 04-09-2013.
Sobre el análisis dentro del propio proceso colectivo, de los despidos disciplinarios que se encuentran subjudice a efectos de su inclusión en los umbrales numéricos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el art. 51.1 ET y 1.1 de la Directiva 98/59, es cuestión, razona la Audiencia Nacional, que no puede abordarse en el procedimiento de impugnación de despido colectivo, sino en los correspondientes procedimientos individuales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.13 LRJS).
Aplicación de la jurisprudencia al caso concreto
Aplicando la jurisprudencia existente en la materia al caso concreto, la Audiencia Nacional desestima la demanda y declara que la empresa no superó los umbrales que obligan a recurrir al despido colectivo.
Partiendo de la base de que el periodo computable en el despido colectivo en general, y en el de hecho en particular, a efectos de las extinciones que han de integrar la cifra de los umbrales numéricos del art. 51.1 ET, no se pueden incluir, razona la sentencia, los despidos disciplinarios sin presentación de demanda, ni el desistido, ni los despidos objetivos al amparo del artículo 52 d) ET que no han presentado demanda, ni los despidos disciplinarios y despidos objetivos del artículo 52 d) ET pendientes de sentencia o de juicio.
Por todo ello, concluye la Audiencia Nacional, hemos de concluir que no nos hallamos ante un despido colectivo de hecho, porque se han producido en el periodo 29 de marzo de 2019 a 30 de diciembre de 2018 las siguientes extinciones computables a efectos del despido colectivo:
- 2 despidos objetivos al amparo del artículo 52 c) ET ;
- 4 despidos conciliados con reconocimiento de improcedencia;
- 6 extinciones de contrato indemnizadas al amparo del artículo 40 ET por movilidad geográfica y
- 1 despido conciliado sin entrar en el fondo del asunto sin reconocimiento de improcedencia.
Todo esto, zanja la sentencia, hace un total de 13 extinciones computables, sin que por tanto, se superen los umbrales del art. 51.1 ET procediendo en consecuencia, la desestimación de la demanda.
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